[17]正是在那个时候，法律学者们开始主张，为了全面地理解法律，必须审视和理解派生出法律并最终被法律所影响的社会背景。
在发生纠纷时，迫于较大的守法成本的压力，他们更多地倾向于规避法律而私下自行了结。法律创制和实施的过程（环节）相当漫长，涉及多方面因素，统计资料相对不完备，也是造成法律成本难以进行严谨的计量分析的重要因素。
法律并不是消极的存在，因为社会群体对何为正误持有的某些见解，甚至背道而驰。[12]张军：《走进经济法》，生活·读书·新知三联书店，2001年版，第60页。守法和执法只是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。所谓交易按照康芒斯的解释，即为不同主体在共同的导向下所进行的交互活动。 社会关系不具有人格的形式，以社会关系为调整对象的法律也就自然具有非人格化。
北京大学出版社，1998年版，第318页、第319页。 四、法律成本的启示 法律的收益是以立法以及随后的司法、执法、守法所节约下来的各种社会活动的费用与没有这种法律活动时社会运作的费用之差。也正是因为人格权体系化的逻辑前提并不清晰，有学者提出，人格权的法定化是未来中国民法典中人格权法独立成编的逻辑前提。
{86}See Joel Feinberg, The Nature and Value of Rights,4 The journal of value inquire 243（1970）. {87}参见[奥]维特根斯坦著：《逻辑哲学论》，郭英译，商务印书馆1985年版，导论（[英]罗素）第11页。这里，普通人类行动者的先见之明几乎彻底失败，而其行动则产生了与预期恰恰相反的结果。{32}这里提到法定+法官创造性司法模式，似乎对中国法院和法官期待甚高，殊不知之所以人格权法定，无非是既不相信自然人可以很好地发现、享受自身之人格权，也不相信法院、法官能够创造性司法，{33}并且，中国的法官有多少司法自由裁量权也是很可疑的，所以将人格权法定了事。第（1）等值式中当且仅当人格权是法定的的表述，存在两个问题：第一，当人格权是法定的并不妥当，是误认部分法律规定的现象为全部。
{5} 对权利的解读、构造、入典，并非易事。在大多数情况下，当人们说某人有权利做某件事的时候，其含义是如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了证明干涉的合理性，人们必须提出一些特别的理由。
他认为《德国民法典》作为一般抽象的私法，其体系原则上不是取向于社会生活秩序，毋宁是主观权利的概念性表现形式：请求权、物权与人格性权利。{106}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第212页。参见尹田：《论人格权的本质：兼论我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期，第3-14页。第（2）等值式中最为明显的错误恰恰是人格权法定，不符合人格权非由法定的事实，因此同样是不成立的。
{15}非法定论者不是严格的术语，仅仅是为了便于与人格权法定论者相对应而使用，无其他用意。{93}以德沃金的权利论观之，被德沃金批评最力的哈特，其理论显然属于占支配地位的理论，其权利观也与德沃金不同。{88} 需要指出的是，学者们在从事相关研究和翻译的时候，并未严格区分主观权利和权利，一般是等同使用的。或者按照戴维森的说法： （2）陈述人格权法定，符合人格权法定的事实。
1993年最高人民法院公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》采取了变通方法，对侵害他人隐私权造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权追究民事责任。参见Wolfgang Fikentscher： Methoden des Rechts, Bd. III （Mitteleurop?ischer Rechtskreis），s.446-448.转引自吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第420页。
他说，在任何一个疑难案件中，不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式，而法官必须按照他所认为什么是最好的，来就这些不同的方式做出选择。{20} [美]A·塔尔斯基：《语义性真理概念和语义学的基础》，载[美]A. P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，牟博、杨音莱、韩林合等译，商务印书馆1998年版,第85、86页。
{89}当然，哈贝马斯所说的主观权利并非意指人格权，但基于人格权属于权利的毋庸置疑的前设，{90}哈贝马斯对主观权利的历史梳理也许有助于我们拨开笼罩在人格权之上的迷雾。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》一书中这样解释通说的权利：它是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力或‘法律的力。关键问题是人格权独立成编后，其作为法典的形式理性如何兼顾？ 根据马克斯·韦伯构建的法律社会学概念体系，形式理性被视为是与实质理性对立的范畴。{60}从已经公布的民法典草案{61}来看，学者所谓的人格权部分的形式美感问题,是真实存在的，即人格权独立成编之后内容过于单薄，{62}仅仅不足30条，似很难与物权、合同等编辉映。王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。它们大致等同于哈特所谓的普遍权利或自然权利。
{13}价值的法律理论是我对宪法法定论者的概括，与作为法学流派的价值法学并无关系。人格权法定论者因此也产生诸多自相矛盾的说法，如人格权实质上应该是一种应有权利，但这不能妨碍人格权的法定化。
宪法法定论者进而将人格权和宪法的位阶直接对接，并提出人格权作为宪法权利的合理性。在客观上，Recht意义与法律制度（Rechtsordnung）或法律调整（rechtliche Regelung）相同。
{53}但是，正是这第四编、第五编受到人们的批评，认为其存在确定的体系断裂。{83} 哈贝马斯曾考察了德国私法史上主观权利[subjektive Rechte（用英语说是rights）]{84}的发展历史。
{32}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期，第80-91页。以无关联之理论作为人格权法定的佐证，是缺乏说服力的。{12}国内主张人格权属宪法权利最力者，当属尹田教授。{4}姚辉：《关于人格权性质的再思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第15页。
三人格权作为权利的论与思 人格权殊难定义，甚至其存在与否也尚面临争议,{73}直接原因是其客体之不易确定，而根源则在于人们对于人格权作为权利这一命题的认识不同。这是学界的主流观点，但也有学者持不同看法，认为《瑞士民法典》第28条只是有关人格保护的一般规定，并非确立了一般人格权。
法定论者给出的理由，包括利于人格权普及、历史传统使然以及与民法精神相呼应等等，大多属于价值论、功能主义范畴，论证效力有限。{70}因此，在法律领域较早产生了对理性主义的反思潮流。
{52}考默萨此言是在论述美国法中的问题，但是，其言论作为对研究方法的批评，放到中国的语境中依然可堪借鉴。{112}综观德国的人格权发展历史，可以视为当代法学方法论主线中，法律哲学上自然法与法律实证主义间不断来回撞击的基本立场{113}之上，自然法在法律实践中取得的胜利。
学界对人格权之重要性，怠无异议，对其法典化，则存争议，而争论最激烈的则是人格权应否在中国未来民法典中独立成编。王利明教授也提出，将人格权保护交给判例解决，赋予法官过大的裁量权，在我国法官整体队伍素质还有待提高的情况下未必能够有利于强化对人格权的全面保护。{47}见澳门《民法典》第一卷第二编第一分编第一章之第一节人格权，第67-82条，具体属于总则中法律关系下属的人部分。{107}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第276-277页。
{81}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，序言第1页。换言之，人格权法定的唯一成本，即法定本身。
正如尼尔·K.考默萨所言：仅仅关注目标、价值的法学分析方法，或者只是对现行体制进行一番针砭的法律分析方法，对真正理解法律和权利并无太大帮助。当哈特说每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。
法定论者真正有力的论据，来自其隐含的不易为人所察觉的成本—收益分析方法，但或许正是因为法定论者本身也未必察觉，因此从未向世人宣示。{22}[美]唐纳德·戴维森著：《对真理与解释的探究》（第2版），牟博、江怡译，中国人民大学出版社2007年版，第52页。
